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REGULAÇÃO

A Legislação Antitruste Brasileira e a Atuação das Entidades Empresariais

Acredita-se que a livre concorrência traga benefícios à sociedade, e que seja a forma ideal de funcionamento dos mercados. As leis antitruste procuram evitar que ocorra a dominação de um mercado por um grupo limitado de empresas. Com isso, objetivam resguardar a livre concorrência.


O artigo 17o da Constituição da República do Brasil estabelece que "a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor;..". Os objetivos II e III são potencialmente conflitantes, mas em princípio a livre concorrência se coloca harmonicamente no conjunto.

Na teoria econômica o significado da livre concorrência deriva de um conceito abstrato de competição perfeita constituído a partir dos seguintes pressupostos: (a) o produtor não tem controle sobre os preços (que são determinados pelo mercado) tendo como única variável a quantidade a ser produzida; (b) o que leva o produtor a ser um "tomador" de preços é o elevado número de concorrentes na indústria produtores de bens que são perfeitamente substituíveis entre si; (c) os consumidores têm perfeita informação sobre os preços e a qualidade dos produtos ofertados; (d) existe livre entrada e saída de firmas no setor, ou seja, não existem custos fixos irrecuperáveis de magnitude relevante, de tal forma que as barreiras à entrada e saída de firmas impeçam ou restrinjam a operação de novas firmas no setor; (e) no longo prazo, as empresas de um mesmo setor tendem a ter uma rentabilidade normal, compatível com a taxa de juros vigente na economia.

Na vida real, pouquíssimos mercados guardam essas características. De qualquer forma, o modelo de competição perfeita serve para nos indicar que fatores podem levar o mercado a não funcionar de forma competitiva. Serve, também, como modelo para as autoridades reguladoras, no sentido de buscar situações de mercado mais próximas dele, corrigindo pelo menos as distorções mais evidentes.

Assim, a violação de algumas hipóteses acima ou a inobservância das características listadas de (a) a (e) em determinado setor torna o seu mercado imperfeito. Por exemplo, a diferenciação dos produtos, a existência de barreiras à entrada e saída de firmas tais como o alto custo do investimento requerido para se entrar no setor, ou o acesso limitado à tecnologia tendem a conferir vantagens competitivas a algumas empresas em detrimento de outras, reduzindo assim, o número de atores em um determinado mercado.

Numa visão mais sofisticada, o mercado também deixa de funcionar bem na sua função alocativa de recursos quando há externalidades, como no caso de empresas que geram um outro produto, como a poluição, que tem custos que só raramente são incorridos pelos seus produtores. Também não funciona bem quando essas externalidades são positivas, como no caso da descoberta de uma nova semente de grande produtividade, cujos benefícios sociais seriam maiores se fosse difundida gratuitamente. Os bens públicos, como as ruas de uma cidade ou a visão de um monumento, tampouco são passíveis da precificação típica pelo mercado.

Em contraposição ao modelo de livre concorrência, são comuns os casos de concentração em que as empresas têm grande influência sobre seus preços, seja diretamente, seja mediante conluio com outras. Tais estruturas concentradas podem surgir tanto de um resultado inerente à característica de um determinado setor, como sua tecnologia e seu produto diferenciado, como da adoção de práticas comerciais e comportamentos abusivos. E este último caso é aquele mais atrai a atenção dos governos e de sua legislação antitruste.

De um modo geral, as leis antitruste procuram coibir os seguintes comportamentos, classificados pela legislação como infrações, crimes ou contravenções à ordem econômica:

1. Formação de Grupo Econômico

Corresponde à formação de conglomerados e de grupos econômicos, ao estabelecimento de administração comum entre empresas, à constituição ou participações em associações cujas práticas são proibidas por lei.

2. Fixação de Preços

Corresponde ao poder de monopólio e acordos entre ofertantes fixando o preço da mercadoria ou do serviço prestado, ou, ainda, objetivando a venda de produto com preço abaixo do custo, para afastar concorrentes.

3. Discriminação de Preços

Corresponde ao tratamento discriminado dados a consumidores, oferecendo o mesmo produto ou serviço a preços diferenciados.

4. Restrições Verticais

São ações entre empresas que não são competidoras entre si, mas estão em estágios distintos da mesma cadeia produtiva (produtor-distribuidor-vendedor final) ou entre empresas e consumidores, que exijam certas condições. Entre elas, a fixação do preço de revenda ou da margem de lucro; vendas casadas; exigir exclusividade de propaganda; exigir a compra de determinada quantidade do produto; controlar os canais de distribuição e obstrução às relações comerciais de prazo indeterminado.

5. Restrições Horizontais

São restrições comerciais impostas por um ou mais ofertantes que são concorrentes diretos, como a recusa de venda de bens, e destruição deles como forma de restrição da oferta.

6. Tentativa de Monopolização

Esta é a classificação mais abrangente e em princípio inclui todos os casos não abordados explicitamente nos itens anteriores, mas que levam a uma situação que facilita a prática deles. Corresponde à monopolização geográfica de um mercado e à criação de barreiras à entrada de novas empresas, por meio do controle de matérias primas ou de outros insumos, pela obstrução ao desenvolvimento de outras empresas, pela realização de acordos que controlem o desenvolvimento da pesquisa e da tecnologia, e pelo impedimento à exploração de direitos de propriedade industrial, intelectual ou tecnológica, entre outros elementos que configuram o abuso do poder econômico e que no limite levam aos monopólios ou situações próximas dele..

As penalidades previstas pelos infratores incluem reclusão, multa, medidas preventivas, através de intervenções de órgãos administrativos com o intuito de cessar a atividade infratora, quando esta é considerada grave ou de difícil reparação. São também comuns os impedimentos às aquisições de empresas que levam ao fortalecimento da concentração e à perspectiva de práticas não competitivas num determinado setor.

No Brasil, o chamado Sistema de Defesa da Concorrência inclui a Secretaria de Defesa Econômica do Ministério da Justiça, o CADE- Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ligado ao mesmo ministério, e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. Comparado aos sistemas de outros países, como o dos Estados Unidos, de longa tradição e institucionalmente forte, o sistema brasileiro está ainda nos seus primórdios, mas vem mostrando o seu trabalho, como em casos que alcançaram notoriedade, como o da Ambev e o da aquisição da Garoto pela Nestlé. Esses são casos emblemáticos, mas esse sistema hoje já lida trivialmente com os que investiga por iniciativa própria e outros que são trazidos ao seu conhecimento, em particular aqueles em que empresas formalizam reclamações quanto a práticas adotadas por outras.

É importante que as entidades empresariais conheçam a legislação sobre o assunto e as competências do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, pois o trabalho dessas entidades é o de atuar no sentido de defender os interesses das empresas do(s) setor(es) que representam, mas sempre de forma transparente e nos termos legais.

A própria entidade pode também atuar no sentido de fazer cumprir a legislação sobre a livre concorrência, trabalhando no sentido de evitar que empresas associadas sejam prejudicadas por outras, associadas ou não, eventualmente levando pendências aos órgãos governamentais citados.

Cabe também mencionar os riscos de a própria entidade ser envolvida em práticas lesivas à concorrência, tornando-a objeto de processos judiciais e prejudicando seu renome como representativa do setor, já que esse renome é particularmente importante perante a opinião pública e as autoridades governamentais.

Alguns exemplos ilustram as atividades que as entidades patronais devem acompanhar de perto para se protegerem desses riscos. Assim, ao desenvolverem normas e padrões de qualidade industriais, esses padrões não devem se constituir em barreira à entrada de novos concorrentes e devem estar disponíveis para não membros da entidade. Ela tampouco deve abrigar boicotes a compradores ou fornecedores, limitar o uso de insumos ou tecnologias ou ainda permitir reuniões e outras ações voltadas para a fixação de preços.

A troca de informações e a criação e o uso de estatísticas devem ser realizados com grande cuidado, disponibilizando dados de forma agregada, sem a identificação dos individualmente fornecidos pelas empresas, para evitar seu uso indevido por empresas do setor ou externas a ele, além de outros interessados nessas informações.

Em síntese, o modelo da livre concorrência se contrapõe a uma realidade em que as regras desse modelo estão permanentemente sob ameaça de violação. No Brasil, o aparato institucional e legal da defesa da concorrência ainda é relativamente novo, e é indispensável que as entidades empresariais tomem conhecimento dele, e atuem de acordo com as regras que estabelece. Com isso, estarão se protegendo do risco de serem responsabilizadas por práticas ilegais, seja por desconhecimento do assunto, seja por permitir ou ignorar essas práticas no âmbito das atividades que desenvolvem por meio de seus associados, de seus funcionários e de outros prestadores de serviços.